【대법원 2021.3.25. 선고 2021도662 판결】
• 대법원 제2부 판결
• 사 건 / 2021도662 근로기준법위반
• 피고인 / A
• 상고인 / 피고인
• 원심판결 / 서울남부지방법원 2020.12.21. 선고 2020노20 판결
• 판결선고 / 2021.03.25.
<주 문>
상고를 기각한다.
<이 유>
상고이유를 판단한다.
원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 근로기준법위반죄에서의 근로자성 판단에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박상옥(재판장) 노정희(주심) 안철상 김상환
【서울남부지방법원 2020.12.21. 선고 2020노20 판결】
• 서울남부지방법원 제4형사부 판결
• 사 건 / 2020노20 근로기준법위반
• 피고인 / A
• 항소인 / 피고인
• 검 사 / 서성광(기소), 최윤경(공판)
• 원심판결 / 서울남부지방법원 2019.12.19. 선고 2019고정793 판결
• 판결선고 / 2020.12.21.
<주 문>
피고인의 항소를 기각한다.
<이 유>
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인 또는 법리오해
강사들은 근무시간을 자유롭게 정할 수 있었고 자신이 담당한 수업 외의 업무는 하지 않았던 점, 피고인은 강사들의 수업방식에 관하여 지시나 감독을 하지 않았던 점, 강사들에게 복무규정이나 인사규정을 적용한 사실이 없는 점, 강사들의 보수는 수업시간에 비례하여 결정되었고 사업소득세를 원천징수했던 점 등의 사정을 종합하면, 이 사건 강사들은 근로기준법이 적용되는 근로자들이 아니라 이른바 프리랜서 강사들로 봄이 상당하다.
나. 양형부당
원심이 선고한 형(벌금 100만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
가. 사실오인 또는 법리오해 주장에 대한 판단
1) 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 하고, 전체적으로 보아 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였다고 인정되는 이상, 근로자에 대한 위 여러 징표 중 일부 사정이 결여되었거나 다른 지위를 아울러 가지고 있다고 하여도 그러한 사유만으로 근로기준법상 근로자가 아니라고 할 수는 없다고 할 것이다(대법원 2009.4.23. 선고 2008도11087 판결 참조).
2) 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 위 법리에 비추어보면, 이 사건 강사들은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고인에게 근로를 제공해 온 근로기준법상의 근로자에 해당된다고 판단되므로, 원심의 판단은 정당하고 거기에 피고인의 주장과 같이 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못은 없다. 피고인의 사실오인 또는 법리오해 주장은 받아들이지 않는다.
① 이 사건 강사들은 피고인이 지정한 근무장소와 근무시간에 업무를 수행하였다. 업무의 특성상 시간표 작성시 피고인과 강사들이 컴퓨터상 일정표에 기입하는 방법 등으로 조율하기는 했어도 강사들은 약정한 근무시간 내에서 배정받은 회원들을 상대로 수업을 진행하였고, 사후에 강사 교체나 수업시간이 변경되는 경우가 있었으나 이는 회원이나 강사의 사정에 따라 예외적으로 있었던 일로 보이고 그것도 사전에 피고인의 승낙을 받아야 했다.
② 강사 E는 기본급 30만 원에 수업 횟수 당 10,000원의 급여를, 강사 F은 기본급 없이 시간당 23,000원의 급여를 지급받았고, 수강생 수와 이에 따른 피고인 사업장의 수입 증감이 이 사건 강사들의 급여에 직접적인 영향을 미치지는 아니하였다.
③ 이 사건 강사들은 피고인과 “강사근로계약서”를 작성하였다. 강사근로계약서에는 강사들이 지각할 경우 벌금으로 3,000원 또는 5,000원을 급여에서 차감할 수 있도록 되어 있고, 나아가 강사들의 성실노동의무와 함께 강사들이 이를 위반할 경우 피고인이 강사들에게 시말서의 제출까지 요구할 수 있도록 되어 있다. 피고인이 강사들로부터 지각비나 시말서를 받은 적이 없다고 해도 이는 복무규정 위반에 따른 불이익을 주지 않은 것으로 보일 뿐 복무규정이나 인사규정 자체가 존재하지 않았기 때문이라고 보이지는 않는다.
④ 피고인도 지문등록기를 설치한 사실은 자인하고 있는바, 강사들은 출퇴근시 지문등록을 통해 출퇴근이 확인되었고 작업도구는 모두 피고인이 제공하였으며 강사들은 소모품만 가지고 다녔다.
⑤ E는 전임강사로서 원칙적으로 오후 6시부터 저녁 10시까지 근무하기로 하였는데, 위 근무시간에는 회원이 없어도 학원에 상주하여야 했고 피고인의 지시에 따라 필요시 오후 5시에 출근하기도 했으며, 회원이 없어 피고인이 전 강사들에게 퇴근하라고 하면 저녁 10시 이전에도 퇴근하기도 하였다.
⑥ F은 저녁 시간에 배정받은 회원이 있는 경우에만 수업 약 30분 전에 출근하고 수업이 끝난 후에는 정리만 하고 퇴근할 수 있었는데, 피고인으로부터 회원에 대한 정보를 듣고 수업내용에 대한 지시 또는 피드백을 받아 수업을 진행하였다.
⑦ E는 근무기간 11주 동안 토요일에 3번 출근하였는데, 출근한 경우 수업이 없으면 청소를 하거나 화분에 물을 주는 등의 피고인이 시킨 일을 하며 오후 4시까지 근무하여야 했고, F도 다른 강사들처럼 토요일 근무를 예정하고는 있었으나 피고인이 F을 토요일 수업에 배정하지 않아 토요일 근무를 한 적은 없었다.
⑧ 피고인이 이 사건 강사들을 피보험자로 하여 건강보험·고용보험 등 4대 보험에 가입하지 않았던 것이나 근로소득세가 아니라 사업소득세를 원천징수한 것은 사용자가 경제적으로 우월한 지위에서 사실상 임의로 정할 수 있는 사정에 불과하다(대법원 2006.12.7. 선고 2004다29736 판결 참조).
나. 양형부당 주장에 대한 판단
피고인은 동종 범행으로 처벌받은 전력이 없는 점, 근로기준법 위반 행위의 내용과 횟수, 실제로 이 사건 강사들의 취업이 방해되는 결과에 이르지는 않은 점, 피고인의 나이, 환경, 건강상태와 재정상태, 범행에 이르게 된 경위와 범행 후의 정황, 그밖에 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합하면 원심이 피고인에게 선고한 형량은 적절하다고 판단되고 너무 무거워서 부당하다고 보이지 아니한다.
따라서 피고인의 양형부당 주장도 받아들이지 않는다.
3. 결론
그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 양형권(재판장) 김현정 이소민
【서울남부지방법원 2019.12.19. 선고 2019고정793 판결】
• 서울남부지방법원 판결
• 사 건 / 2019고정793 근로기준법위반
• 피고인 / A
• 검 사 / 서성광(기소), 최성준(공판)
• 판결선고 / 2019.12.19.
<주 문>
피고인을 벌금 100만 원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 10만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
<이 유>
[범죄사실]
피고인은 서울 영등포구 B, C호에 위치한 ‘D’의 대표로서 상시 근로자 4명을 사용하여 필라테스샵을 경영하는 사용자이다.
E는 2017.7.26.부터 2017.10.4.까지, F은 2017.8.14.부터 2017.10.13.까지 각각 ‘D’ 사업장에서 근로하다 퇴직한 자이다(이하, 이들을 통틀어 ‘이 사건 강사들’이라고 한다).
1. 근로자 취업 방해로 인한 근로기준법위반
누구든지 근로자의 취업을 방해할 목적으로 비밀 기호, 또는 명부를 작성, 사용하거나 통신을 하여서는 아니 된다.
그럼에도 피고인은 2017.12.22.경 이 사건 강사들의 취업을 방해할 목적으로 인터넷 포털사이트 G 카페의 ‘H’ 사이트에 ‘I’이라는 제목으로 “팔라테스 강사 F, E 급여 받고 잠수”라는 등의 내용과 함께 이 사건 강사들의 생년월일이 기재된 글을 게시하는 방법으로 통신을 하였다.
2. 위약 예정으로 인한 근로기준법위반
사용자는 근로계약 불이행에 대한 위약금 또는 손해배상액을 예정하는 계약을 체결하지 못한다.
그럼에도 피고인은 2017.7.26. 강사 E와 근로계약을 체결하면서, ‘계약기간을 1년간 유지할 것을 약속하며 위반할 경우, 페널티를 받는다. 계약기간을 지키지 못하고 사직할 경우 그동안 지급받은 인센티브는 모두 소급 차감한다.’는 등의 내용으로 위약 예정의 계약을 체결하였다.
또한, 피고인은 2017.8.14. 강사 F과 근로계약을 체결하면서도, ‘채용 후 6개월 이내에 그만둘 경우, 법정 최저임금을 받는 것에 동의하며 급여에서 소급 차감한다.’는 등의 내용으로 위약 예정의 계약을 체결하였다.
[증거의 요지]
1. 피고인의 일부 법정진술
1. 증인 E, F의 각 법정진술
1. E, F에 대한 각 경찰 진술조서
1. 각 취업방해 증빙자료, 각 강사근로계약서, 카카오톡 대화내용 출력물, cafe H 화면 캡쳐 출력물, 각 스케줄표
<피고인의 주장에 대한 판단>
1. 주장의 요지
이 사건 강사들은 근로기준법이 적용되는 근로자들이 아니라 이른바 프리랜서 강사들일 뿐이다.
2. 판단
근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사) 규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다.
이러한 법리에 비추어 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 G과 같은 사정들, 즉 ① 강사 E는 기본급 30만 원에 수업 횟수 당 10,000원의 급여를, 강사 F은 기본급 없이 시간당 23,000원의 급여를 지급받았을 뿐 수강생수와 이에 따른 피고인 사업장의 수입 증감이 이 사건 강사들의 급여에는 영향을 미치지 아니한 점, ② 이 사건 강사들의 근무시간은 평일 18:00부터 22:00까지, 토요일 10:00부터 16:00까지(2주 또는 3주마다)로 지정되어 있고 출근 후에 수업이 없는 경우에는 퇴근할 때까지 간혹 원장인 피고인의 지시로, 또는 피고인과 함께 사업장 내 청소하기, 수건개기, 화분 물주기 등 잡일을 한 것으로 보이며, 피고인은 강사들의 출·퇴근을 지문인식 등의 방법으로 관리하여 온 점, ③ 이 사건 강사들의 강사계약서에는 강사들의 지각 시에 벌금으로 3,000원, 또는 5,000원을 강사들의 급여에서 차감할 수 있도록 되어 있고, 나아가 강사들의 성실노동의무와 함께 강사들이 이를 위반할 경우 피고인이 강사들에게 시말서의 제출까지 요구할 수 있도록 되어 있는 점 등을 살펴보면, 이 사건 강사들은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고인에게 근로를 제공한 근로자들이라고 봄이 상당하므로, 피고인의 위 주장은 받아들이지 않는다.
[법령의 적용]
1. 범죄사실에 대한 해당법조
근로기준법 제107조, 제40조(취업방해의 점), 제114조제1호, 제20조(위약예정의 점)
1. 상상적 경합
형법 제40조, 제50조(판시 취업방해로 인한 근로기준법위반죄 상호간)
1. 형의 선택
각 벌금형 선택
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조제1항제2호, 제50조
1. 노역장유치
형법 제70조제1항, 제69조제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조제1항
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 문성관