【서울고등법원 2022.9.16. 선고 2021나2025265 판결】
• 서울고등법원 제38-1민사부 판결
• 사 건 / 2021나2025265 고용의사표시 등
• 원고, 항소인 겸 피항소인 / 1. A ~ 5. E
• 피고, 피항소인 겸 항소인 / F공사
• 제1심판결 / 서울남부지방법원 2021.6.4. 선고 2019가합112404 판결
• 변론종결 / 2022.08.19.
• 판결선고 / 2022.09.16.
<주 문>
1. 제1심 판결의 원고들에 대한 부분 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고들 패소 부분을 취소한다.
피고는,
가. 원고 A에게 24,156,631원 및 이에 대하여 2019.9.27.부터 2022.9.16.까지 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을,
나. 원고 B에게 23,562,803원 및 그 중 8,235,757원에 대하여는 2019.9.27.부터, 나머지 15,327,046원에 대하여는 2020.10.6.부터 각 2022.9.16.까지 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을,
다. 원고 C에게 19,465,571원 및 그 중 11,534,606원에 대하여는 2019.9.27.부터, 나머지 7,930,965원에 대하여는 2020.10.6.부터 각 2022.9.16.까지 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을,
라. 원고 D에게 20,202,310원 및 이에 대하여 2019.9.27.부터 2022.9.16.까지 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을,
마. 원고 E에게 19,622,523원 및 이에 대하여 2019.9.27.부터 2022.9.16.까지 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을
각 지급하라.
2. 원고들의 나머지 항소 및 피고의 항소를 모두 기각한다.
3. 소송총비용 중 60%는 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다.
4. 제1항의 금전지급 부분은 가집행할 수 있다.
<청구취지 및 항소취지>
1. 청구취지
피고는 원고들에게 고용의 의사표시를 하라. 피고는 원고들에게 별지 2 청구금액표의 ‘청구금액’란 기재 각 금원 및 위 각 금원 중 50,000,000원에 대하여는 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날부터 2019.5.31.까지 연 15%, 2019.6.1.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 나머지 금원에 대하여는 2020.10.6.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라(원고들은 이 법원에서 청구취지를 감축하였다. 한편 제1심 판결 중 제1심 공동원고 G에 대한 부분은 위 원고가 항소하지 않아 분리·확정되었다).
2. 항소취지
가. 원고들
제1심 판결 중 원고들에 대한 부분을 청구취지와 같이 변경한다(원고들이 이 법원에서 위와 같이 청구취지를 감축함으로써 항소취지도 그 범위 내에서 감축되었으므로, 항소취지를 위와 같이 선해한다).
나. 피고
제1심 판결의 원고들에 대한 부분 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다.
<이 유>
1. 기초사실
이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는, 제1심 판결문 제3쪽 제8행 “별지 2”를 “별지 3”으로 고쳐 쓰는 것 외에는, 제1심 판결문 이유 제1항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다(다만, 분리·확정된 제1심 공동원고 G에 대한 부분은 제외한다).
2. 당사자들의 주장
가. 원고들의 주장
1) 이 사건 각 용역계약의 실질은 근로자파견에 해당하는데, 원고들의 업무는 파견근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘파견법’이라 한다) 제5조제1항, 같은 법 시행령 제2조제1항, 별표 1에서 정하는 근로자파견 대상 업무에 해당하지 않고, 이 사건 각 외주사업체는 근로자파견사업 허가를 받지 않은 업체들이므로, 피고는 각 파견근로 개시일부터 원고들에 대한 고용의사표시를 할 의무가 있다.
2) 피고는 사용사업주로서 직접고용의무를 불이행하였으므로 원고들의 각 파견근로 개시일부터 직접고용관계가 성립될 때까지의 기간 동안 피고가 직접고용의무를 이행하였더라면 원고들이 지급받았을 임금 상당액에서 원고들이 이 사건 각 외주사업체 및 H로부터 지급받은 임금을 공제한 차액 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
나. 피고의 주장
1) 이 사건 각 외주사업체는 피고로부터 시설관리업무를 도급받아 전문적인 기술과 지식에 따라 해당 업무를 독자적으로 수행하여 왔고, 원고들은 이 사건 각 외주사업체 및 H의 지휘·감독을 받았을 뿐 피고로부터 업무수행에 관한 구속력 있는 지시를 받은 적이 없으므로, 원고들과 피고 사이에 근로자파견 관계가 인정되지 않는다.
2) 설령 이 사건 각 용역계약의 실질이 근로자파견이라 하더라도, 원고들은 정부의 ‘공공부문 비정규직 근로자의 정규직 전환 정책’에 따라 피고의 자회사인 H에 입사하였으므로 피고의 고용의무는 이행되었다.
3. 고용의사표시청구에 관한 판단
원고들의 이 부분 청구는, 원고들이 피고의 사업장에서 근무하는 동안 원고들과 피고 사이에 근로자파견 관계가 존재함을 전제로 하는 것이다.
그런데 아래에서 인정하는 바와 같이, 원고들이 이 사건 각 외주업체와 근로계약을 체결하여 피고에 근로를 제공한 경우와 피고의 자회사인 H의 정규직 근로자로 채용된 이후 피고에 근로를 제공한 경우는 그 채용 경위 및 근로관계의 실질에 있어 서로 차이가 있고, 그 중 어느 경우라도 원고들과 피고 사이에 근로자파견 관계가 인정된다면 이를 기초로 하여 개별적으로 피고에게 고용의무가 발생할 수 있으므로, 이를 위 각 기간별로 나누어 살펴본다.
가. 관련 법리
파견법 제2조제1호에 따르면, ‘근로자파견’이란 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말한다. 원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 위와 같이 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 당해 근로자에 대하여 직·간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015.2.26. 선고 2010다106436 판결 등 참조).
나. 이 사건 각 외주업체에 소속되어 있던 기간의 경우
1) 근로자파견 관계 인정 여부
가) 앞서 든 증거 및 갑 제3부터 12, 17부터 19, 25, 26호증, 을 제6호증의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 더하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
(1) 원고들은 이 사건 사옥에서 냉동기 및 보일러 가동실적, 금일 전력 사용량 등을 점검하였고, 각자 담당하는 수조, 수·배전반, 변압기, 축전기, 화재경보 설비, 가스 배관, 펌프류, 냉동기 등이 제대로 작동하는지 여부와 상태를 체크하였으며, 그 결과를 기관실 및 변전실 작업보고서, 일일점검일지 등 각종 일지·대장에 기재하여 피고 직원의 결재를 받았다.
(2) 피고 소속 건축부에서는 원고들의 위와 같은 시설관리 작업내역을 매년 ‘F경인건설본부 전기, 기계, 영선 주요작업현황’이라는 문서로 정리하여 보고하였다.
(3) 원고들은 피고의 건축부 소속 I 대리가 상주하고 있는 기관실에서 함께 근무하면서 컴퓨터를 통해 시설관리 현황을 모니터링하고, 민원 전화를 처리하거나 보고서 작성 등의 업무를 수행하였다. 피고는 I 대리의 업무장소를 원고들과 분리하여 건축부 사무실로 이동시켰으나 그 시기는 원고들이 피고의 자회사의 근로자로 채용된 이후로서 이 사건 소제기 무렵이다.
(4) 이 사건 각 용역계약 중 특수조건 제3조에서는, 이 사건 각 외주사업체가 용역을 수행할 종업원을 채용·배치·자격을 부여하고자 할 때는 피고와 사전에 협의하여야 하고, 피고가 정한 근무정원 및 자격요건에 따른 인원을 채용하여 피고가 지정하는 장소에 배치해야 하며, 근무인원의 결원·결근·조퇴·교육 등이 있을 경우 사전에 피고에게 협의 또는 보고해야 하고, 특단의 사정이 없는 한 피고의 요구를 종업원 관리에 반영한다고 정하고 있다.
(5) 또한 이 사건 각 용역계약 중 사옥위탁관리용역 특기시방서에서는 시설관리 기준으로 ‘발주자가 제정한 관리기준’을 포함하고 있고, 용역 수행 범위에 관해서는 ‘발주자가 시설의 유지 및 보수, 운영에 필요하다고 인정하여 지시하는 사항’을 포함한다고 정하고 있다.
(6) 원고들은 시설관리업무를 위해 피고의 전구, 건전지, 케이블타이, 접착제 등 소모품을 사용하게 될 경우 피고 직원들의 확인을 받았고, 소모품의 사용내역과 사용 후 남은 재고를 목록에 기재하여 피고 직원들에게 보고하였다.
나) 위 인정사실 및 앞서 든 증거들의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고들은 이 사건 각 외주사업체에 고용된 후 피고로부터 직접 지휘·감독을 받으며 피고를 위한 근로를 제공하였으므로, 적어도 이 사건 각 외주사업체에 소속되어 있던 기간 동안 원고들과 피고는 근로자파견 관계에 있었다고 봄이 타당하다.
(1) 원고들은 단순히 일의 결과가 아니라 근무시간 동안 수행한 작업 내역과 그 결과를 매우 상세하게 일지·대장에 기재하여 매일 내지 매주 단위로 피고에게 보고를 하였고 그 보고서에 피고 건축부 소속 대리, 차장의 결재를 받아왔고, 피고는 원고들에 대하여 상시적인 보고 및 감독 체계를 유지하였으며, 원고들이 피고 직원들의 지시와는 무관하게 독자적으로 시설관리업무를 수행할 수는 없던 것으로 보인다.
(2) 원고들과 I 사이의 문자 대화내용을 보면, I는 원고들에게 냉방기 가동시간, 엘리베이터 가동시간, 창문 손잡이 교체, 에어컨 온도 조절 등의 업무를 수시로 지시하여 왔고, 원고들 역시 I에게 시설유지·보수 상황을 상시 보고하여 왔던 것으로 보인다. 이러한 업무 방식은 작업을 부여하고 그 결과의 확인 및 검수를 하는 정도를 넘어서 작업내용과 작업방식 등에 대해서도 구체적인 지휘·감독을 행하였던 것으로 볼 수 있다.
(3) 이 사건 각 용역계약에 따르면, 피고는 원고들의 채용 및 배치, 자격부여에 구속력 있는 지시권한이 있고, 채용 후 근무 과정에서도 근무시간과 교대근무 여부를 지정할 수 있으며, 조퇴·휴가 등 출퇴근 사항을 사전에 보고받고 매일 근무일지를 제출하도록 요구할 수 있어, 피고는 사실상 원고들의 채용 및 근무태도를 관리함에 있어 구속력 있는 지시 권한을 가지고 있었고, 이 사건 각 외주사업체가 이를 독자적으로 결정하기는 어려웠던 것으로 보인다.
(4) 피고는 이 사건 각 용역계약 대금을 원고들에 대한 1인당 기본급, 각종수당 등을 기초로 산정하였고, I는 원고들에게 개인 문자 메시지로 인상된 급여액을 통보하기도 하였는데, 피고의 주장과 같이 이 사건 각 용역계약의 실질이 노무도급이었다면 피고 직원이 원고들의 구체적인 임금 지급 과정에 관여할 이유는 없어 보인다.
(5) 이 사건 각 용역계약은 이 사건 각 외주사업체가 이행하여야 할 용역 범위에 ‘발주자가 시설의 유지 및 보수, 운영에 필요하다고 인정하여 지시하는 사항’을 포함하는 등 용역계약의 내용으로 피고의 포괄적인 지시 또는 관여에 관한 권한을 규정하고 있다. 실제로 원고들은 이 사건 사옥의 건물 부대시설 보수 및 유지관리 업무 외에도 피고 직원의 지시에 따라 필요한 비전형적인 업무를 수행하기도 하였던 것으로 보인다. 이러한 사정에 비추어 볼 때 이 사건 각 용역계약의 목적 또는 대상이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되었다고 보기는 어렵다.
(6) 원고들은 피고와 이 사건 각 외주사업체의 용역계약이 기간 만료로 종료되더라도 새로운 외주사업체와 다시 근로계약을 체결하는 방법으로 시설관리업무를 계속 수행해 왔다. I의 주된 업무가 시설관리업무를 총괄하는 것이고 원고들의 역할은 실제 시설유지·보수에 관한 구체적인 작업을 시행하는 업무로 구분된다고 하더라도, 오히려 I와 원고들 사이에는 이 사건 사옥 시설의 유지·보수 업무와 관련하여 밀접한 지휘·감독 관계가 형성되어 있던 것으로 보인다.
(7) 원고들은 이 사건 사옥의 시설관리업무 과정에서 필요한 소모품 등 자재를 피고로부터 제공받아 사용하였고, 이 사건 각 외주사업체에서 시설관리업무를 위해 독립적인 설비를 갖추거나 별다른 자본을 투자한 내역은 없어 보인다.
2) 피고의 고용의무 발생 및 이행 여부
가) 원고들이 이 사건 각 외주사업체와 별지 3 원고별 근로현황표 기재 각 기간 동안 근로계약을 체결하고 피고의 이 사건 사옥에서 시설관리업무를 담당한 사실, 이와 같이 이 사건 각 외주사업체에 소속되어 있던 기간 동안에는 원고들과 피고가 근로자파견 관계에 있었던 사실은 앞서 본 바와 같고, 이 사건 각 외주사업체가 고용노동부장관으로부터 근로자파견사업에 대한 허가를 받지 않았거나 원고들의 업무가 근로자파견 대상 업무에 해당하지 않는다는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
따라서 원고들에게는 파견법 제6조의2 제1항에 따라 이 사건 각 외주업체에 소속되어 최초 파견근로를 시작할 무렵 피고에게 고용의무의 이행을 청구할 수 있는 사법상의 청구권이 발생하였다.
나) 이에 대하여 피고는, 원고들이 정부의 ‘공공부문 비정규직 근로자의 정규직 전환정책’에 따라 피고의 자회사인 H에 입사함으로써 위와 같은 피고의 파견법상 고용의무는 이행되었다고 주장한다.
앞서 든 증거들의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고는 자회사를 설립하여 피고 사업장에서 근무하는 비정규직 근로자를 위 자회사의 정규직 근로자로 채용하는 방식으로 비정규직 근로자를 정규직으로 전환하기로 결정한 사실, 이에 따라 피고는 자회사인 H를 설립한 뒤 2019.6.30.경 이 사건 각 외주사업체와의 용역계약 관계를 종료하고, 그 무렵 이 사건 각 외주사업체가 수행하던 이 사건 사옥의 시설관리업무를 H에 이관한 사실, 피고는 2019.5.23.경 홈페이지에 자회사 채용 공고를 게시하는 한편, 원고들을 포함하여 피고 사업장에서 근무하는 시설관리 근로자 등에게 자회사를 통한 정규직 전환 절차를 안내한 사실, 원고들은 위와 같은 안내가 이루어진 이후인 2019.5.28.경부터 2019.5.29.경 사이에 자회사를 통한 정규직 전환에 동의하여 H에 전환채용을 신청하였고, 그 무렵부터 현재까지 H에서 정규직 근로자로 근무하고 있는 사실이 인정된다.
위 인정사실에 더하여 당사자 사이에 다툼이 없거나, 을 제24부터 28, 47부터 49호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정에 비추어 보면, 피고는 근로자 대표단을 포함한 노사합의기구를 구성하고 노사협의 결과에 따라 위와 같이 자회사인 H를 설립하여 피고에 대한 파견·용역근로자들을 위 자회사의 정규직으로 채용하였고, 원고들도 위와 같은 경위를 모두 인지한 상태에서 스스로의 선택에 따라 파견법상의 고용의무 이행에 갈음하여 시행된 위와 같은 정규직 전환 절차를 통하여 H의 정규직 근로자로 채용되었으므로, 피고는 그 무렵 위와 같은 자회사 정규직 전환 방식으로 원고들에 대한 파견법상 사용사업주로서의 고용의무를 이행하였다고 봄이 타당하다.
원고들이 이 사건 각 외주사업체에 소속되어 있던 기간 동안 원고들과 피고가 근로자파견 관계에 있었음을 기초로 한 원고들의 이 부분 주장은 결국 이유 없다
(1) 피고는 정부가 추진한 ‘공공부문 비정규직 근로자의 정규직 전환정책’의 일환으로서 원고들과 같이 외주사업체를 통하여 피고 사업장에서 근무하고 있는 근로자들의 고용문제를 해결하기 위하여, 2017.11.2. ‘청소·시설·경비 용역 정규직전환 협의절차개시 및 협의기구 구성 알림’(을 제24호증)을 통하여 파견·용역 상태로 근무하고 있는 청소·시설·경비분과 간접고용 근로자를 대상으로 한 정규직 전환 협의를 위한 협의절차 개시 및 협의기구 구성계획을 공고하였다.
위 공고에는 ① 피고 대표 6명, 근로자 대표 6명, 외부전문가 1명으로 청소·시설·경비분과 협의기구(이하 ‘이 사건 협의회’라고 한다)를 구성할 것이고, ② 2017.11.2.부터 2017.11.9.까지 근로자 대표단 선출을 위한 참여 신청을 받은 뒤, 참여 신청자를 대상으로 권역별 근로자 대표위원을 선출하고, 권역별 대표위원 중 협의기구 근로자 대표를 선정할 것이며, ③ 신청자격은 피고를 당사자로 계약이 체결된 파견·용역업체 직원으로서 피고 사업장에 직접 근무하는 근로자이고, ④ 신청단위는 노동조합 가입자의 경우 노동조합에서 피고 사업장 내 직접 근무하는 근로자 중 추천하고, 노동조합 미가입자 또는 노동조합이 없는 경우에는 피고 사업장 내 직접 근무하는 해당업체 소속 근로자의 1/3 또는 10인 이상 추천을 받아 신청하되, 대상자가 10인 이하인 경우 추천 없이 신청 가능하다는 내용이 구체적으로 설명되어 있다.
(2) 이 사건 협의회 구성 당시, 근로자 대표단 참여 신청자들은 2017.11.10.부터 2017.11.15.까지 권역별로 협의를 거쳐 권역별 대표위원을 선출하였고, 근로자 권역별 대표위원들은 2017.11.22. 청소 2명, 시설 2명, 경비 2명의 근로자 대표단을 선출하였다. 위와 같이 선출된 근로자 대표단이 포함된 이 사건 협의회는 2017.12.27.부터 수차례에 걸친 회의를 통해 협의 대상 근로자들의 정규직 고용 방식 및 그에 따른 근로조건을 협의하였고, 피고와 이 사건 협의회의 근로자 대표는 2019.3.8. 피고와 계약한 용역업체 소속 시설관리 근로자의 정규직 전환을 피고의 자회사가 시설관리 근로자를 정규직으로 고용하는 방식으로 이행하는 내용의 ‘시설관리 근로자의 자회사 정규직화를 위한 협약’을 체결하였다.
(3) 그 후 이 사건 협의회는 2019.5.21. ‘청소·시설관리 근로자 자회사 전환채용안’을 결의하였고, 이에 따라 피고는 2019.5.23.경 홈페이지에 자회사 채용 공고를 게시하고 시설관리 근로자 등에 대한 정규직 전환 절차를 안내하였다. 이에 원고들은 2019.5.28.경부터 2019.5.29.경 사이에 자회사를 통한 정규직 전환에 동의하여 ‘전환채용 지원서’를 제출하였고, 그 무렵부터 H의 정규직 근로자로서 근무하고 있다.
(4) 피고가 위와 같이 이 사건 협의회를 구성하여 협의 절차를 추진하게 된 경위 및 목적은 원고들을 포함하여 피고 사업장에서 용역 형태로 근무 중인 근로자들에 대하여 피고가 고용의무를 부담하거나 이와 유사한 법률관계에 놓여있음을 전제로 그 의무를 이행하는 방식을 논의하기 위한 것임이 분명하고, 원고들을 포함한 협의 대상 근로자들 역시 이러한 점을 인식하고 있었을 것으로 보인다.
(5) 이 사건 협의회가 구성될 무렵 원고들이 근무한 피고의 서울1 권역 경인건설본부에는 청소분야 6명, 시설분야 6명, 경비분야 2명이 있었는데, 원고들을 비롯한 서울1 권역 경인건설본부 근로자들은 이 사건 협의기구 구성 공고문을 열람하고 열람 명부에 이를 확인하는 서명을 하였다.
당시 원고들은 소속된 노동조합이 없고 피고 사업장 내 근무하는 해당업체(J) 소속 근로자가 10인 이하인 경우여서 별도의 추천 없이 근로자 대표단 선출 참여 신청을 할 수 있었는데, 원고들을 비롯한 서울1 권역 경인건설본부 시설분야 근로자들은 근로자 대표단 참여 신청을 하지 않았다.
나아가 앞서 본 바와 같이 이 사건 협의회가 1년이 넘는 오랜 기간 협의를 거쳐 피고의 자회사를 설립하여 그 자회사가 협의 대상 근로자들을 정규직으로 채용하는 자회사 전환채용안을 최종적으로 결의하는 동안, 원고들은 그 협의 과정이나 협의 결과에 대하여 반대 의견은 물론 어떠한 의견도 제시한 적이 없고, 원고들은 그 협의에 따른 ‘자회사를 통한 정규직 전환’에 동의하여 전환채용을 신청함으로써(원고들이 H에 제출한 입사지원서는 그 표제가 ‘전환채용 지원서’라고 기재되어 있다) 그 무렵부터 현재까지 H의 정규직 근로자로 채용되어 근무하고 있다.
즉 원고들은 이 사건 협의회 구성이나 협의절차가 진행되는 경위 및 목적을 알고 있었음은 물론, 대표단 참여가 가능한 상태에서도 위와 같이 이 사건 협의회 구성에 직접 참여하지 않고 이에 대한 의견도 제시하지 않았으며, 스스로 협의 결과를 수용하여 H에 정규직으로 채용됨으로써 그에 따른 법적 지위 및 경제적 이득을 누리고 있다. 이러한 원고들의 일련의 행위에 비추어 보면, 원고들은 적어도 자신들의 고용 관계 재정립에 있어 이 사건 협의회가 협의를 통하여 채택하는 방식을 수용하기로 하는 의사를 표명하였다고 봄이 타당하다.
(6) 원고들이 스스로 정규직 근로자로 채용되는 것을 선택한 H는 정부의 ‘공공부문 비정규직 근로자의 정규직 전환 정책’과 이에 따라 구성된 이 사건 협의회의 협의 결과를 이행하기 위한 목적으로 설립된, 피고가 지분 전부를 소유하고 있는 피고의 자회사이다. 또한 위 정부 지침에서도 파견·용역근로자들의 정규직 전환 방법으로 이와 같이 자회사를 설립하여 그 자회사가 고용하는 방식을 인정하고 있다.
무엇보다 이러한 ‘자회사를 통한 정규직 고용 방식’은 공공부문 비정규직 근로자의 정규직 전환 문제가 공론화된 상태에서 협의 대상 근로자들을 포함한 이해당사자들 사이의 오랜 기간 동안의 협의를 거쳐 이루어진 결과물로서, 사용사업주의 주도하에 일방적으로 이루어지는 용역업체들 사이의 고용 이전·승계와는 본질적으로 차이가 있다.
(7) 원고들이 H에 정규직 근로자로 채용된 이후에는, 원고들의 근무장소가 피고 소속 정규직 근로자들과 분리되어 있고, 피고가 H에 용역통보서를 작성하여 교부하는 방법으로 원고들의 이 사건 사옥 시설관리업무를 의뢰하고 있으며, H에서는 독자적인 업무 계획을 수립하여 시설관리업무를 수행하고 있는 등 기존 이 사건 각 외주사업체와의 용역계약에 따른 업무 수행과는 실질적인 차이를 보이고 있다. 이러한 점에서도, 원고들이 H의 근로자로 전환채용된 것이 형식적인 것에 불과하다거나 기존 이 사건 각 외주사업체 사이에서의 소속 이전과 동일하다고 평가할 수는 없다.
(8) 원고들은, 이 사건 협의회의 근로자 대표단 중 시설관리 대표 2명은 노동조합법상 노동조합이나 근로자참여법상 노사협의회와 같은 법적 기구를 통해 선출된 것이 아니므로, 원고들의 근로조건에 대하여 결정할 수 있는 권한이 없다는 취지로 주장한다. 그러나 이 사건 협의회에 참여할 근로자 대표단을 구성하는 과정에서, 피고는 노동조합에 가입되어 있지 않은 근로자를 포함한 모든 근로자들을 대상으로 참여 기회를 제공한 뒤 이 사건 협의회를 구성하여 협의를 진행하였으므로 그 과정에서 어떠한 잘못이 있다고 볼 수 없고(앞서 본 바와 같이 원고들에게도 대표단으로 참가할 기회가 제공되었다), 이 사건 협의회의 구성 경위나 목적 등에 비추어 보면, 이를 구성함에 있어 원고들이 주장하는 바와 같이 관계 법령에서 규정하고 있는 절차를 그대로 따라야 할 법적 의무가 있다고 보기도 어려우며, 앞서 본 바와 같이 원고들은 아무런 의견 유보 없이 자회사를 통한 정규직 전환에 동의함으로써 이 사건 협의회의 최종 협의 결과를 스스로 수용하였다.
다. H에 소속되어 있던 기간의 경우
앞서 든 증거들의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고들이 H에 정규직 근로자로 채용된 이후에는 원고들의 근무장소가 피고 소속 정규직 근로자들과 분리되어 있는 사실, 피고는 H에 용역통보서를 작성하여 교부하는 방법으로 원고들의 이 사건 사옥 시설관리업무를 의뢰하고 있는 사실, H에서도 독자적인 업무 계획을 수립하여 시설관리업무를 수행하고 있는 사실을 인정할 수 있는 등, H에 소속된 이후 원고들의 업무수행은 기존 이 사건 각 외주사업체와의 용역계약에 따른 업무수행과는 실질적인 차이를 보이고 있다.
이에 더하여 앞서 살펴 본 바와 같이, H로의 전환 채용은 원고들을 포함한 피고 사업장에서 근무하는 비정규직 근로자들의 정규직 전환의 한 방법으로서 오랜 협의를 거쳐 시행된 것이라는 점까지 고려하면, 원고들이 제출한 증거들만으로는 원고들이 H에 소속된 기간 동안에도 원고들과 피고 사이에 근로자파견 관계가 존재한다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
H에 소속된 기간 동안 원고들과 피고가 근로자파견 관계에 있음을 전제로 한 원고들의 이 부분 청구도 이유 없다.
4. 손해배상청구에 관한 판단
가. 손해배상책임의 발생
1) 원고들이 이 사건 각 외주사업체와 근로계약을 체결하고 피고의 이 사건 사옥에서 시설관리업무를 담당한 기간 동안 원고들과 피고가 근로자파견 관계에 있었던 사실, 이 사건 각 외주사업체가 고용노동부장관으로부터 근로자파견사업에 대한 허가를 받지 않았거나 원고들의 업무가 근로자파견 대상 업무에 해당하지 않는다는 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로, 파견근로자인 원고들은 사용사업주인 피고의 고용의무 불이행에 대하여 고용관계가 성립되거나 그 의무를 이행할 때까지의 임금 상당의 손해배상을 구할 수 있다.
2) 따라서 피고는 원고들에게 고용의무 발생일 이후로서 원고들이 구하는 바에 따라 2016.9.11.부터, 원고들이 앞서 본 바와 같이 피고의 자회사인 H에 정규직 근로자로 채용됨으로써 피고가 파견법상의 고용의무를 이행하였다고 볼 수 있는, 위 입사일의 직전 일인 2019.6.30.까지의 기간 동안 원고들과 동종·유사업무를 수행한 피고 소속 정규직 근로자들이 지급받은 임금에서 원고들이 같은 기간 동안 이 사건 각 외주사업체로부터 받은 임금 등을 공제한 차액 상당의 손해를 배상할 의무가 있다.
나. 손해배상책임의 구체적 범위
1) 비교대상 근로자의 확정
피고가 원고들을 고용하였더라면 원고들에게 지급하였어야 할 임금 또는 그 상당의 손해배상액을 피고의 건축부 소속인 I를 기준으로 산정하는 것에 당사자 사이에 다툼이 없다.
2) 원고들이 지급받았어야 할 임금
원고들의 손해액을 산정함에 있어 그 기준이 되는, 피고가 원고들에 지급하였어야 할 임금의 범위를 정함에 있어, 아래에서 살펴보는 항목 이외에 원고들이 이 사건에서 위 임금에 포함하여 구하고 있는 나머지 항목(기본연봉, 직무급, 명절성과금 등)에 대하여는 피고가 명시적으로 다투고 있지 않으므로, 이를 모두 위 임금에 포함하여 계산하기로 한다.
가) 휴일근무수당
(1) 휴일근무수당은 원고들의 손해를 산정함에 있어 그 산정 기준이 되는, 피고가 원고들에게 지급하였어야 할 임금에 포함되어야 한다.
나아가 앞서 든 증거의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들의 휴일근무시간 내역이 별지 4-1 내지 4-5(이하 가지번호 생략) 각 표의 ‘휴일수당’란 중 ‘시간’란 각 기재와 같은 사실이 인정되고, 이와 같은 휴일근무시간을 기초로 계산한 월별 휴일근무수당 합계는 같은 표 ‘휴일수당’란 중 ‘재계산분’란 기재 각 금원과 같다(아래에서 보는 바와 같이 위 수당이 손해배상의 범위에 해당하는지 여부에 관하여 다투는 것 외에는, 원고들에 대한 손해배상책임이 인정되는 기간 동안 위 수당의 구체적인 금액산정의 기초가 되는 사실과 계산방식에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없다. 이하 다른 항목에서도 같다).
(2) 이에 대하여 피고는, 2019년까지는 취업규칙 제28조 및 연봉 및 복리후생관리규정 시행세칙 제12조에 따라 교대근무자의 근무스케줄에 맞춰 유급휴일을 별도로 정하면서 휴일근무수당은 지급하지 않았고, ‘관공서의 공휴일에 관한 규정’에 따른 공휴일을 민간 기업에 대하여도 유급휴일로 보장하도록 하는 개정 근로기준법 제55조제2항이 피고에게 적용된 2020.1.1.부터 비로소 휴일근무수당을 지급하고 있으므로, 2020.1.1. 이전의 휴일근무수당은 손해배상의 범위에서 제외되어야 한다고 주장한다.
그러나 갑 제39호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고는 2020.1.1. 이전에 시행 중이던 취업규칙 제27조에서 이미 ‘관공서의 공휴일에 관한 규정’에서 정하는 공휴일 등을 유급휴일로 인정하고 있던 사실이 인정된다.
다만 갑 제28, 39호증의 각 기재에 의하면, 위 취업규칙 제28조제1항은 ‘업무의 성질 상 제27조의 규정에 따를 수 없는 특수근무자의 휴일(유급)은 따로 정한다’고 규정하고, 2020.1.1. 이전에 시행 중이던 연봉 및 복리후생관리규정 시행세칙 제12조제3항은 ‘교대 및 대기근무자의 근무일이 취업규칙 제27조의 휴일인 경우 휴일근무로 인정하지 아니한다’고 규정하고 있는 사실이 인정되나, 위 각 규정의 취지는 특수근무자의 경우 통상근무자와는 달리 공휴일이 통상근무일이 되는 경우가 발생할 수 있으므로, 공휴일과는 별도의 유급휴일을 정하여 둔 뒤 공휴일에 근무하더라도 이를 휴일근무로 인정하지 않되 유급휴일로 정해진 날에 근무를 한 경우 휴일근무수당을 지급하겠다는 것이어서, 위 시행세칙 제12조제3항은 공휴일과 다른 유급휴일이 별도로 정해져 있음을 전제로 하는 것이다. 그런데 원고들이 소속한 이 사건 각 외주사업체나 피고가 원고들에 대하여 별도의 유급휴일을 정하여 이를 보장하였다고 볼 자료가 없으므로, 원고들이 위 시행세칙상의 특수근무자에 해당한다고 하더라도 원고들에게 위 제12조제3항을 적용할 수는 없고, 따라서 원고들은 2020.1.1. 이전에도 피고 취업규칙 제27조에 따라 공휴일 등에 근무한 경우 휴일근무수당을 받을 수 있었다고 봄이 타당하다[을 제19호증의 기재에 의하면, H는 취업규칙 제25조제2항에서 ‘특수근무자(교대근무자)의 주휴일(유급)은 해당 주의 첫 번째 비번(휴무)일로 한다’고 별도로 정하고 있다].
휴일근무수당은 2020.1.1. 이전에도 원고들의 임금 상당 손해배상의 범위에 포함되어야 한다. 피고들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
나) 휴가보상금
(1) 휴가보상금도 원고들의 손해를 산정함에 있어 그 산정 기준이 되는, 피고가 원고들에게 지급하였어야 할 임금에 포함되어야 한다. 나아가 앞서 든 증거 및 갑 제30호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들의 각 연도별 연가일수가 별지 4 각 표의 ‘휴가보상금’란 중 ‘연가일수’란 각 기재와 같은 사실이 인정되고, 이와 같은 연가일수를 기초로 계산한 연도별 휴가보상금 액수는 같은 표 ‘휴가보상금’란 중 ‘재계산분’란 기재 각 금원과 같다.
(2) 이에 대하여 피고는, 피고가 만약 원고들을 고용하였더라면 휴가보상금을 지급하지 않는 연차촉진제가 적용되었을 것이므로, 휴가보상금은 전부 손해배상의 범위에서 제외되어야 한다고 주장한다.
갑 제28호증의 기재에 의하면, 2016.12.16. 시행된 2017.1.18.자 연봉 및 복리후생관리규정 시행세칙 제14조에서 2직급이상은 부여된 휴가일수 전부를, 3직급이하는 연차휴가일수 중 15일을 사용 촉진하여 의무사용토록 하며, 미사용시에도 보상하지 아니한다‘고 규정하였고, 2017.12.16. 시행된 2017.12.19.자 연봉 및 복리후생관리규정 시행세칙은 ‘부여된 휴가일수는 전부 사용 촉진하여 의무사용토록 하며, 미사용시에도 보상하지 아니한다’고 규정한 사실이 인정되므로, 피고가 적어도 2016.12.16. 이후부터 연차휴가 사용촉진 제도를 시행한 것으로 보인다.
그러나 연차휴가 사용촉진 제도의 시행을 통하여 미사용 휴가에 대한 보상의무를 면제하는 것은 근로자가 자발적인 의사로 휴가를 사용하지 않았음을 전제로 하는 것이고(대법원 2020.2.27. 선고 2019다279283 판결 등 참조), 근로기준법 제61조에서도 사용자는 일정한 기간 내에 근로자별로 서면으로 미사용 휴가일수를 알려주고 그 사용시기의 제출을 촉구하도록 규정하고, 그러한 조치에도 불구하고 근로자가 휴가를 사용하지 않은 경우 비로소 미사용 휴가에 대한 보상의무가 면제되는 것으로 정하고 있다.
그런데 원고들에 대한 손해배상책임이 인정되는 기간 동안, 원고들이 소속된 이 사건 각 외주사업체나 피고가 원고들에 대하여 실질적으로 연차휴가를 사용할 수 있도록 위 법령에서 정한 절차를 이행하였다거나 이와 유사한 조치를 취하였다고 볼 자료가 없다. 또한 원고들이 사용자의 연차휴가 사용 촉구에도 불구하고 자발적인 의사로 위와 같이 휴가를 사용하지 않았음을 인정할 증거도 없다.
따라서 피고가 원고들을 고용하였다고 가정하더라도 위와 같은 상황에서는 원고들에 대하여 연차휴가 사용촉진 제도의 시행을 이유로 휴가보상금의 지급을 거부할 수 없으므로, 휴가보상금은 원고들의 임금 상당 손해배상의 범위에 포함되어야 한다. 피고의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.
다) 경영평가성과급 및 내부평가급 중 균등지급분
(1) 갑 제28, 32, 35호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 소속 직원들에게 지급하는 경영평가성과급 및 내부평가급은 기획재정부가 매년 피고에게 부여 한 기관 평가등급에 따라 특정한 지급률이 적용되어 직원들 모두에게 균등하게 지급되는 부분(이하 이를 ‘균등지급분’이라 한다)과 피고가 매년 직원들에 대하여 부여한 개별 평가등급에 따라 지급률을 달리 적용하여 지급되는 부분(이하 이를 ‘차등지급분’이라 한다)으로 나뉘어 있는 사실, 피고는 2016년부터 2020년까지 기획재정부의 공기업 경영실적 평가 결과 B등급을 부여받은 사실이 인정된다.
(2) 이에 비추어 보면, 적어도 경영평가성과급 및 내부평가급 중 균등지급분은 원고들에 대한 손해배상책임이 인정되는 기간 동안 원고들이 받았어야 할 임금에 포함된다고 봄이 타당하고, 위와 같은 피고의 기관 평가등급과 그에 따른 균등지급률을 기초로 그 액수를 구체적으로 산정하여 보면 별지 4 각 표의 ‘성과연봉’란 중 ‘경영평가성과급’란 및 ‘내부평가급’란 기재 각 금원과 같다.
라) 원고들이 지급받았어야 할 임금의 최종 산정
위 각 항목에 대한 판단을 기초로, 원고들에 대한 손해배상책임이 인정되는 기간 동안 원고들이 피고로부터 지급받았어야 할 임금을 최종 산정하여 보면 별지 4 각 표의 ‘기준 임금’란 기재 각 금원과 같다.
3) 이 사건 각 외주사업체로부터 받은 임금 등의 공제
가) 채무불이행이나 불법행위 등으로 손해를 입은 채권자 또는 피해자 등이 동일한 원인에 의하여 이익을 얻었고, 그 이득과 손해배상책임의 원인인 행위 사이에 상당인과관계가 인정되는 경우에는 공평의 관념상 그 이익은 손익상계로써 손해배상액을 산정할 때 공제되어야 하므로(대법원 2017.3.22. 선고 2015다232859 판결 등 참조), 파견근로자가 사용사업주의 고용의무 불이행을 이유로 손해배상을 청구하는 경우 파견근로자가 사용사업주에게 파견근로를 제공한 대가로 파견사업주로부터 받은 임금은 위 의무 불이행과 상당인과관계 있는 이익으로서 손해배상액을 산정할 때 공제하는 것이 타당하다.
나) 앞서 든 증거 및 갑 제34호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들에 대한 손해배상책임이 인정되는 2016.9.11.부터 2019.6.30.까지의 기간 동안, 원고들이 이 사건 각 외주사업체로부터 지급받은 임금 등의 금액이 별지 4 각 표의 ‘기지급분’란 기재와 같은 사실을 인정할 수 있으므로, 이를 원고들이 피고로부터 받았어야할 임금인 별지 4 각 표의 ‘기준 임금’란 기재 각 금원에서 공제하면, 그 차액은 위 각 표의 ‘인용금액’란 기재 각 금원과 같다(이를 별도로 기재한 것이 별지 1 인용금액표의 ‘인용금액’란 기재 각 금원이다).
다. 중간결론
따라서 피고는 원고들에게 별지 1 인용금액표의 ‘인용금액’란 기재 각 금원 및 ① 그 중 제1심 법원이 인용한 부분인 별지 1 인용금액표의 ‘제1심 인용금액’란 기재 각 금원에 대하여는 원고들이 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본 송달 다음 날인 2019.9.27.부터 피고가 그 이행의무의 존재여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 제1심 판결 선고일인 2021.6.4.까지 민법에 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법(이하 ‘소송촉진법’이라 한다)에 정한 연 12%의 각비율로 계산한 지연손해금을, ② 나머지 이 법원이 추가로 지급을 명하는 부분인 별지 1인용금액표의 ‘추가 인용금액’란 기재 각 금원에 대하여는 원고들이 구하는 바에 따라, ㉮ 원고 A의 경우 24,156,631원에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음 날인 2019.9.27.부터, ㉯ 원고 B의 경우 8,235,757원(원고들이 이 사건 소장에서 청구한 50,000,000원 범위 내의 금액이다. 이하 원고 C의 경우 첫 번째 금액이 이와 같다)에 대하여는 이 사건 소장 부본 송달 다음 날인 2019.9.27.부터, 나머지 15,327,046원(이 사건 소장에서 청구한 50,000,000원을 초과하여 이 사건 2020.9.29.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서에서 비로소 청구한 부분에 해당한다. 이하 원고 C의 경우 두 번째 금액이 이와 같다)에 대하여는 이 사건 2020.9.29.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음 날인 2020.10.6.부터, ㉰ 원고 C의 경우 11,534,606원에 대하여는 위 2019.9.27.부터, 나머지 7,930,965원에 대하여는 위 2020.10.6.부터, ㉱ 원고 D의 경우 20,202,310원에 대하여 위 2019.9.27.부터, ㉲ 원고 E의 경우 19,622,523원에 대하여 위 2019.9.27.부터 각 피고가 그 이행의무의 존재여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2022.9.16.까지 민법에 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진법에 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.
5. 결론
그렇다면, 원고들의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 각 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 각 기각하여야 한다. 제1심 판결의 원고들에 대한 부분 중 일부는 이와 결론을 달리하므로, 원고들의 항소를 일부 받아들여 그 부분을 취소하고, 피고에 대하여 이 법원에서 추가로 인정한 위 각 돈의 지급을 각 명하며, 원고들의 나머지 항소와 피고의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각한다.
판사 정경근(재판장) 이호재 민지현