<질의요지>
「건축물의 분양에 관한 법률」(이하 “건축물분양법”이라 함) 제6조제1항 전단에서는 분양사업자(「건축법」 제2조제1항제12호의 건축주로서 건축물을 분양하는 자를 말하며(건축물분양법 제2조제3호 참조), 이하 같음)는 같은 법 제5조제3항에 따른 분양신고의 수리 사실을 통보받은 후에 분양광고에 따라 분양받을 자를 공개모집하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제6조제3항에서는 분양사업자는 같은 조제1항에 따른 분양 광고에 따라 분양신청을 한 자 중에서 공개추첨의 방법으로 분양받을 자를 선정하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 조제4항에서는 분양사업자는 같은 조제3항에 따라 분양받을 자로 선정된 자와 분양계약을 체결하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 조제5항 전단에서는 같은 조제3항에 따라 분양받을 자를 선정하고 남은 부분이 있거나 같은 조제4항에 따라 분양계약을 체결하고 남은 부분이 있는 경우에는 그 남은 부분에 대하여 분양받을 자를 선정할 때에는 대통령령으로 정하는 방법으로 한다고 규정하고 있으며, 그 위임에 따라 마련된 같은 법 시행령 제9조제2항에서는 같은 법 제6조제5항 전단에 따라 분양사업자는 분양계약 등을 체결하고 남은 부분이 있는 경우에는 수의계약으로 분양할 수 있다고 규정하고 있는바,
분양사업자가 건축물분양법 제6조제3항에 따라 분양받을 자로 선정된 자와 분양계약을 체결하기 전에 분양받을 자를 선정하고 남은 부분을 같은 법 시행령 제9조제2항에 따라 수의계약으로 분양할 수 있는지?
<회 답>
분양사업자는 건축물분양법 제6조제3항에 따라 분양받을 자로 선정된 자와 분양계약을 체결하기 전에도 분양받을 자를 선정하고 남은 부분을 같은 법 시행령 제9조제2항에 따라 수의계약으로 분양할 수 있습니다.
<이 유>
먼저 건축물분양법 제6조제5항 전단에서는 같은 조제3항에 따라 분양받을 자를 선정하고 남은 부분이 있거나 같은 조제4항에 따라 분양계약을 체결하고 남은 부분이 있는 경우에 그 남은 부분에 대하여 분양받을 자를 선정하는 방법을 대통령령으로 정하도록 위임하고 있고, 그 위임에 따라 마련된 같은 법 시행령 제9조제2항에서는 분양사업자는 “분양계약 등을 체결하고 남은 부분이 있는 경우”에는 수의계약으로 분양할 수 있다고 규정하고 있는데, 이는 분양사업자는 분양신청을 한 자 중에서 공개추첨의 방법으로 분양받을 자를 선정하여 그 자와 분양계약을 체결하여야 하는 것이 원칙이나(같은 법 제6조제3항), 분양신청이 저조하여 분양받을 자를 선정하고 남은 부분이 있거나, 분양받을 자로 선정된 자가 분양계약을 체결하지 않아 분양계약을 체결하고 남은 부분이 있는 경우에는 그 남은 부분에 대하여 분양받을 자를 선정하는 방법을 대통령령으로 정하도록 위임하고 있는 것입니다.
그런데 하위법령은 관련 법령의 내용과 입법 취지 및 연혁 등을 종합적으로 살펴서 그 의미를 상위법령에 합치되는 것으로 해석하여야 하는바(대법원 2016.6.10. 선고 2016두33186 판결례 참조), 건축물분양법 제6조제5항에서는 같은 조제3항에 따라 공개추첨의 방법으로 분양받을 자를 선정하고 남은 부분이 있는 경우에 그 남은 부분에 대하여 분양받을 자를 다시 선정할 수 있음을 전제로 그 남은 부분을 분양받을 자의 선정방법을 대통령령으로 위임하고 있으므로, 그 위임에 따라 마련된 같은 법 시행령 제9조제2항에서는 분양받을 자로 선정된 자와의 계약 체결 여부나 계약 체결 전후 등 시기의 제한 없이 분양받을 자로 선정하고 남은 부분에 대해서는 수의계약으로 분양받을 자를 정할 수 있다고 보아야 할 것이고, 같은 항에서는 수의계약으로 분양할 수 있는 경우를 “분양계약 등”을 체결하고 남은 부분이 있는 경우로 규정하여 분양계약을 체결하고 남은 부분이 있는 경우로만 한정하고 있지 않은 점 등을 고려할 때, 분양사업자는 같은 법 제6조제3항에 따라 분양받을 자로 선정된 자와 분양계약을 체결하기 전이라도 분양받을 자를 선정하고 남은 부분을 같은 법 시행령 제9조제2항에 따라 수의계약으로 분양할 수 있다고 보는 것이 상위법령에 합치되는 해석으로서 관련 규정의 체계에 부합합니다.
그리고 건축물분양법 시행령 제9조제2항은 2014년 12월 3일 대통령령 제25810호로 같은 항을 개정하여 종전에 같은 항 각 호로 규정하고 있던 분양된 면적의 규모, 공개모집 횟수 등의 수의계약 분양요건을 삭제하면서 현행과 같이 규정되었는데, 그 개정취지는 해당 규정이 건축물분양법의 도입 취지인 분양받은 자의 보호와 관계가 없음에도 불구하고, 「주택공급에 관한 규칙」에 따른 주택의 분양(구 「주택공급에 관한 규칙」(2015.12.29. 국토교통부령 제268호로 전부개정되기 전의 것) 제10조제6항 참조)과 비교할 때 규제가 과도하다는 점을 고려하여 미분양된 부분에 대해서 분양된 면적 규모 등의 제한 없이 수의계약으로 분양할 수 있도록 함으로써 분양사업자의 시간적, 경제적 편익을 도모하기 위한 것인바(2014년 12월 3일 대통령령 제25810호로 일부개정된 건축물분양법 시행령 개정이유·주요내용 및 조문별 제·개정이유서 참조), 분양사업자는 건축물분양법 제6조제3항에 따라 분양받을 자로 선정된 자와 분양계약을 체결하기 전이라도 분양받을 자를 선정하고 남은 부분을 같은 법 시행령 제9조제2항에 따라 수의계약으로 분양할 수 있다고 보는 것이 미분양 부분에 대하여 건축물분양법령상 규제를 완화하려는 입법취지에 부합하는 해석이라 할 것입니다.
아울러 건축물분양법은 건축물의 분양과정의 투명성과 거래의 안전성을 확보하여 분양받은 자를 보호하려는 법률(제1조)인데, 분양사업자가 같은 법 제6조제3항에 따라 분양받을 자로 선정된 자와 분양계약을 체결하기 전에 분양받을 자를 선정하고 남은 부분을 수의계약으로 분양하더라도 같은 조제3항에 따라 분양받을 자로 선정된 자가 분양계약을 체결하는 데에 지장을 주는 것은 아니므로(2014년 12월 3일 대통령령 제25810호로 일부개정된 건축물분양법 시행령 조문별 제·개정이유서 참조) 건축물분양법의 목적에 어긋나지 않는다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려할 필요가 있습니다.
따라서 분양사업자는 건축물분양법 제6조제3항에 따라 분양받을 자로 선정된 자와 분양계약을 체결하기 전에도 분양받을 자를 선정하고 남은 부분을 같은 법 시행령 제9조제2항에 따라 수의계약으로 분양할 수 있습니다.
※ 법령정비 권고사항
분양받을 자를 선정하고 남은 부분이 있는 경우에 그 남은 부분에 대하여 분양받을 자를 선정하는 방법을 대통령령으로 정하도록 하고 있는 건축물분양법 제6조제5항의 위임의 취지에 맞게 같은 법 시행령 제9조제2항의 문언을 명확히 규정할 필요가 있습니다.
【법제처 24-0618, 2024.10.21.】